案件背景
*以下簡稱“本案”
某經(jīng)紀合同當事人一為自然人，一為公司，均為中國內(nèi)地當事人，合同約定的內(nèi)容及合同的履行均在中國內(nèi)地，但合同約定的爭議解決條款為香港國際仲裁中心（以下簡稱“港仲”）的示范條款，具體如下：
凡因本合同所引起的或與之相關(guān)的任何爭議、糾紛、分歧或索賠，包括合同的存在、效力、解釋、履行、違反或終止，或因本合同引起的或與之相關(guān)的任何非合同性爭議，均應(yīng)提交由香港國際仲裁中心管理的機構(gòu)仲裁，并按照提交仲裁通知時有效的《香港國際仲裁中心機構(gòu)仲裁規(guī)則》最終解決。
本仲裁條款適用的法律為香港法。
仲裁地應(yīng)為香港；仲裁員人數(shù)為三名；仲裁程序應(yīng)以中文進行。
關(guān)于上述仲裁協(xié)議的效力，合同任一方當事人在爭議發(fā)生后向港仲提起仲裁申請，如港仲按照有效仲裁協(xié)議予以受理，那么，在港仲仲裁裁決作出后，如申請人向中國內(nèi)地法院承認與執(zhí)行，就會面臨內(nèi)地法院將其認定為無效的風險。
內(nèi)地法院司法審查的重點:
爭議民事法律關(guān)系是否具有涉外因素
《涉外商事海事審判實務(wù)問題解答》（最高人民法院民事審判第四庭2008年12月）第83條規(guī)定，
“根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第257條和《中華人民共和國仲裁法》第65條的規(guī)定，涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸、海事中發(fā)生的糾紛，當事人可以通過訂立合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協(xié)議，提交我國仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)仲裁。但法律并未允許國內(nèi)當事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁。因此，如果國內(nèi)當事人將其不具有涉外因素的合同或者財產(chǎn)權(quán)益糾紛約定提請外國仲裁機構(gòu)仲裁或者在外國進行臨時仲裁的，人民法院應(yīng)認定有關(guān)仲裁協(xié)議無效。”
因此，內(nèi)地法院進行仲裁司法審查關(guān)注的重點在于：爭議民事法律關(guān)系是否具有涉外因素，并據(jù)此可以確定案涉當事人是否有權(quán)將糾紛提交境外仲裁機構(gòu)進行仲裁。
如何認定爭議民事法律關(guān)系
是否具有涉外因素
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）（2020修正）》第一條規(guī)定，“民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關(guān)系：
（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；
（二）當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；
（三）標的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；
（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；
（五）可以認定為涉外民事關(guān)系的其他情形?！?/p>
概言之，認定爭議民事法律關(guān)系是否具有涉外因素時，內(nèi)地法院主要從爭議民事法律關(guān)系的主體（當事人國籍、居住地，屬人原則）、客體（標的物所在地，屬地原則）、內(nèi)容（主要法律事實的發(fā)生地，屬地原則）等為基準予以審查。
值得注意的是，對于外商投資企業(yè)作為爭議主體的案件，根據(jù)以往司法實踐，外商投資企業(yè)仍為中國法人，僅爭議民事法律關(guān)系主體為外商投資企業(yè)這一事實，并不構(gòu)成案件的涉外因素。如在領(lǐng)先仿生醫(yī)療器械（上海）有限公司（外國法人獨資）與愛耳時代醫(yī)療科技(北京)股份有限公司買賣合同糾紛再審一案【（2018）滬民申921號】中，上海市高級人民法院認為，
“本案中，愛耳公司和領(lǐng)先公司系依據(jù)我國法律登記設(shè)立，經(jīng)營地在中國境內(nèi)，屬于中國企業(yè)法人，因此本案在當事人主體上不存在涉外因素”。
但在《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法保障的若干意見》（法發(fā)〔2015〕9號）《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（法發(fā)〔2016〕34號）[1]的背景下，為了更好地促進國際商事仲裁的發(fā)展、努力營造良好的營商環(huán)境，允許在具體個案中結(jié)合實際情況，作為“可以認定為涉外民事關(guān)系的其他情形”進而認定為具有非典型的涉外因素。
如，西門子國際貿(mào)易（上海）有限公司訴上海黃金置地有限公司申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決案【最高人民法院關(guān)于西門子國際貿(mào)易(上海)有限公司申請承認與執(zhí)行外國仲裁裁決一案的請示的復(fù)函〔2015〕民四他字第5號）】、寧波新匯公司與美康公司申請撤銷中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會裁決案【(2015)四中民（商）特字第00152號】、克斯海洋工程設(shè)備股份有限公司與上海佳船機械設(shè)備進出口有限公司、江蘇大津重工有限公司申請確認仲裁協(xié)議效力案【（2017）滬72民特181號】 。【2】
關(guān)于本案，根據(jù)當事人目前提供的信息，我們尚得不出本案具有涉外因素。
無涉外因素的合同中
關(guān)于適用外國法
審查仲裁協(xié)議效力的約定是否有效
關(guān)于審查仲裁協(xié)議效力的適用法，原則上依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋（2008修訂）第十六條規(guī)定予以確定，即
“對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律”。
但是，對于無涉外因素的合同中關(guān)于適用外國法審查仲裁協(xié)議效力的約定，北京市第二中級人民法院在北京朝來新生體育休閑有限公司與北京所望之信投資咨詢有限公司申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決案【(2013)二中民特字第10670號】中認為，
在不具有涉外因素的民事法律關(guān)系中，“合同以及所包含的仲裁條款之適用法律，無論當事人是否作出明示約定，均應(yīng)確定為中國法律”。據(jù)此，內(nèi)地法院會按照中國法來審查本案仲裁協(xié)議的效力，而非適用雙方約定的外國法。
因此，在本案中，內(nèi)地法院會按照中國法來審查本案仲裁協(xié)議的效力，而非適用雙方約定的香港法。而在中國法下，本案仲裁協(xié)議效力應(yīng)屬無效。上海市高級人民法院在甜維你（上海）商貿(mào)有限公司與衣念（上海）時裝貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案【（2019）滬民轄終199號】中的觀點也可以印證，“本案系爭協(xié)議當事人均為中華人民共和國境內(nèi)企業(yè)法人、標的物也在中國境內(nèi)，系爭協(xié)議也在中國境內(nèi)訂立和履行，無涉外民事關(guān)系的構(gòu)成要求，系爭協(xié)議不屬于涉外合同。由于仲裁管轄權(quán)系法律授予的權(quán)力，我國法律并無規(guī)定當事人可以將不具有涉外因素的爭議交由境外仲裁機構(gòu)仲裁，故本案當事人約定將有關(guān)爭議提交香港國際仲裁中心仲裁沒有法律依據(jù)”。[3]
結(jié)語
筆者理解，中國法院認定無涉外因素仲裁協(xié)議無效，主要是出于國家司法主權(quán)及社會公共利益的考慮，當事人在簽訂仲裁協(xié)議時應(yīng)予以足夠重視。
[1] 《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（法發(fā)〔2016〕34號）
9. 正確認定仲裁協(xié)議效力，規(guī)范仲裁案件的司法審查。在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的外商獨資企業(yè)相互之間約定商事爭議提交域外仲裁的，不應(yīng)僅以其爭議不具有涉外因素為由認定相關(guān)仲裁協(xié)議無效。
一方或者雙方均為在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的外商投資企業(yè)，約定將商事爭議提交域外仲裁，發(fā)生糾紛后，當事人將爭議提交域外仲裁，相關(guān)裁決做出后，其又以仲裁協(xié)議無效為由主張拒絕承認、認可或執(zhí)行的，人民法院不予支持；另一方當事人在仲裁程序中未對仲裁協(xié)議效力提出異議，相關(guān)裁決作出后，又以有關(guān)爭議不具有涉外因素為由主張仲裁協(xié)議無效，并以此主張拒絕承認、認可或執(zhí)行的，人民法院不予支持。
在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間約定在內(nèi)地特定地點、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關(guān)爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協(xié)議有效。人民法院認為該仲裁協(xié)議無效的,應(yīng)報請上一級法院進行審查。上級法院同意下級法院意見的，應(yīng)將其審查意見層報最高人民法院，待最高人民法院答復(fù)后作出裁定。
[2] 上海海事法院網(wǎng)站，http://www.shhsfy.gov.cn/hsfyytwx/hsfyytwx/spdy1358/jpal1435/2019/04/15/2c93809965f0bed60165f17c0a260209.html，訪問日期：2021年9月28日。
[3] 上海市高級人民法院網(wǎng)，http://snsfbh.hshfy.sh.cn/shfy/gweb2017/flws_view.jsp?pa=adGFoPaOoMjAxOaOpu6bD8c+91tUxOTm6xSZ3c3hoPTEPdcssz，訪問日期：2021年9月28日。
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