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2023年1月，最高人民檢察院第四檢察廳負責(zé)人在答記者問時透露，截至2022年12月，全國檢察機關(guān)累計辦理涉案企業(yè)合規(guī)案件5150件，其中適用第三方監(jiān)督評估機制案件3577件；對整改合規(guī)的1498家企業(yè)、3051人依法作出不起訴決定；另有67家企業(yè)未通過監(jiān)督評估，企業(yè)或企業(yè)負責(zé)人被依法起訴追究刑事責(zé)任 [1]。

適用合規(guī)改革的企業(yè)不應(yīng)有所有制的區(qū)分，但企業(yè)合規(guī)改革實踐的深入探索以及對改革的反思與批判表明，下一步大規(guī)模推進涉案企業(yè)合規(guī)改革，應(yīng)加快推進國有企業(yè)改革試點。國有企業(yè)適用合規(guī)改革的正當(dāng)性、合理性更充分，更有利于凝聚共識和節(jié)約改革成本。國有企業(yè)應(yīng)作為合規(guī)改革先鋒并作出表率。

隨著涉案企業(yè)合規(guī)改革的高歌猛進，最高檢要求各級檢察院“深入推進涉案企業(yè)合規(guī)改革，持續(xù)擴大辦案規(guī)模，逐步拓展案件范圍”[2]。與此同時，對改革的反思和學(xué)術(shù)批判聲音也從未停止。主要體現(xiàn)在：

雖然改革的重要出發(fā)點是“加大對民營經(jīng)濟平等保護”，但當(dāng)前試點期間，應(yīng)著重將國有企業(yè)納入試點范圍，培育更多涉案國有企業(yè)合規(guī)改革案例。理由在于：

特別說明的是，無論是最高檢涉案企業(yè)合規(guī)改革指導(dǎo)性文件規(guī)定和試點案例的實然層面，還是基于法律主體、市場主體平等原則的應(yīng)然層面，適用合規(guī)改革的企業(yè)都不應(yīng)有所有制的區(qū)分。本文將企業(yè)合規(guī)改革的適用對象區(qū)分為國有企業(yè)和民營企業(yè)，是從一般、普遍意義上，且從國資監(jiān)管、決策機制、合規(guī)管理體系建設(shè)基礎(chǔ)等角度進行的區(qū)分，具體到某個企業(yè)，這些區(qū)分并不一定適用。

一

國有企業(yè)更注重集體決策，更易于區(qū)分單位犯罪與個人犯罪，對國有企業(yè)適用合規(guī)改革，更有利于打消改革“借企業(yè)合規(guī)放縱個人犯罪”的誤會，更契合保企業(yè)、重塑企業(yè)的改革目標(biāo)

涉案企業(yè)合規(guī)改革的適用對象既包括企業(yè)，也包括“企業(yè)家”[3]，這已經(jīng)形成共識。最高檢《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”）第3條對此進行了規(guī)定，最高檢已經(jīng)公布的4批20件典型案例中，幾乎都是單位和個人“雙不起訴”案例。

對改革“有違平等原則”的質(zhì)疑，主要是對企業(yè)家個人不起訴的質(zhì)疑，認為改革可能借企業(yè)合規(guī)放縱了“企業(yè)家”個人犯罪，而不是對企業(yè)不起訴的質(zhì)疑。對企業(yè)而不是“企業(yè)家”個人適用合規(guī)改革，由于更符合穩(wěn)就業(yè)、保民生的改革目標(biāo)而得到更普遍的認可。

按照《指導(dǎo)意見》第3條，合規(guī)考察程序，包括兩類，

與個人犯罪相區(qū)分，單位犯罪一般是指為單位謀取利益、經(jīng)單位管理層集體研究決定、以單位名義實施、犯罪所得利益歸于單位的犯罪行為。其中，是否單位集體決策、是否在單位集體意志支配下實施是判斷是否單位犯罪的關(guān)鍵。

問題是，我國民營企業(yè)，特別是小微民營企業(yè)，公司治理基礎(chǔ)普遍薄弱，缺乏現(xiàn)代法人治理結(jié)構(gòu)，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離不明顯，公司決策由企業(yè)負責(zé)人或?qū)嵖厝苏f了算，公司獨立意志難以形成。當(dāng)小微民營企業(yè)涉及犯罪時，單位犯罪還是個人犯罪難以區(qū)分。以單位犯罪為案由對公司治理薄弱的民營企業(yè)適用合規(guī)改革，很容易造成通過單位合規(guī)放縱個人犯罪的質(zhì)疑。

與此同時，以家族企業(yè)或?qū)嵸|(zhì)上的個體經(jīng)營形式存在的小微企業(yè)，企業(yè)的生死存亡系于企業(yè)家一身，企業(yè)經(jīng)營的人身依附性強，當(dāng)企業(yè)涉及犯罪，挽救企業(yè)必須挽救企業(yè)家，或者通過挽救企業(yè)家來挽救企業(yè)。這種實操上的處理或妥協(xié)，也造成企業(yè)合規(guī)不起訴實際是在幫助企業(yè)家出罪的普遍印象。

而國有企業(yè)則基本不存在這方面問題，國有企業(yè)不僅在公司治理結(jié)構(gòu)上更完善，尤其在集體決策上十分嚴(yán)格，“三重一大”決策制度等 [4]借助監(jiān)督執(zhí)紀(jì)的利劍讓國有企業(yè)在集體決策上不敢越雷池半步，否則承擔(dān)的不僅是經(jīng)濟責(zé)任，也是黨紀(jì)政治責(zé)任。國務(wù)院國企改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室在2022年3月30日召開的完善公司治理機制、提升運轉(zhuǎn)質(zhì)量效能專題推進會上表示，目前，全部中央企業(yè)集團公司、地方一級企業(yè)、絕大多數(shù)中央企業(yè)和地方重要子企業(yè)均制定了黨組織“前置研究討論重大經(jīng)營管理事項清單”，1.29萬戶中央企業(yè)子企業(yè)、2.63萬戶地方國有企業(yè)及子企業(yè)已設(shè)立董事會，96.9%的中央企業(yè)集團公司、98.5%的地方一級企業(yè)建立了董事會向經(jīng)理層授權(quán)的管理制度 [5]。

因而，國有企業(yè)涉罪，相關(guān)涉罪行為是否經(jīng)過“三重一大”程序或企業(yè)內(nèi)部決策程序往往有痕可查，清楚明了，因而更容易區(qū)分是否體現(xiàn)集體意志，是否單位犯罪。對涉案國有企業(yè)適用合規(guī)改革，“幫助企業(yè)家脫罪”的批評就沒有現(xiàn)實基礎(chǔ)，站不住腳。

按照《指導(dǎo)意見》，只有個人實施的“與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)”的犯罪行為，才可能適用企業(yè)合規(guī)改革。但《指導(dǎo)意見》等規(guī)范性文件還沒有細化規(guī)定何謂“與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)”的行為。一般而言，“企業(yè)家”的職務(wù)行為在民法上視為職務(wù)代理行為，應(yīng)理解為與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)的行為。那么何謂“職務(wù)行為”，行為人崗位職責(zé)范圍如何界定，以及涉罪行為是否超出其職責(zé)范圍等問題，則是下一步識別個人涉罪行為是否“與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)”需要解決的問題。

對此，國有企業(yè)與管理不健全的一般小微民營企業(yè)也存在較大區(qū)別。國有企業(yè)在國資監(jiān)管、行業(yè)監(jiān)管、市場監(jiān)管之下，合規(guī)、法治、審計、內(nèi)控等管理體系日益健全，企業(yè)授權(quán)制度、崗位職責(zé)也越來越清晰。

二

國有企業(yè)占有更多社會資源，“談判”能力更強，能夠?qū)_檢察機關(guān)權(quán)力失去制衡發(fā)生異化的風(fēng)險

在我國司法體制下，涉嫌犯罪的主體是否定罪及如何量刑由法院來裁判，檢察機關(guān)只擔(dān)任公訴人的角色，履行起訴和提出量刑建議的職能。礙于法院的最終決定權(quán)，檢察機關(guān)在決定是否提起公訴時會十分慎重，以避免承擔(dān)錯捕、錯訴的責(zé)任。

在涉案企業(yè)合規(guī)改革設(shè)計之下，起訴還是不起訴仍然由檢察機關(guān)決定，但此時檢察機關(guān)幾乎不用擔(dān)心存在錯訴擔(dān)責(zé)的問題。因為對涉案企業(yè)來說，合規(guī)不起訴是一個巨大的制度紅利，只要檢察機關(guān)同意，幾乎沒有企業(yè)會不同意適用該程序。在不存在合規(guī)整改時，檢察機關(guān)會謹(jǐn)慎斟酌是否應(yīng)該提起公訴，不該提起的就不提。而在企業(yè)合規(guī)改革場景下，這種審慎謙抑可能會打折扣，哪怕證據(jù)還不夠扎實，也可以先納入合規(guī)不起訴程序之下。

當(dāng)權(quán)力缺少制衡，濫用將成為必然。有觀點認為，合規(guī)改革保護企業(yè)的初衷將可能異化為“威壓”企業(yè)、拿捏企業(yè)的利器 [6]。這也是對涉案企業(yè)合規(guī)改革的重要質(zhì)疑之一。

相對于民營企業(yè)而言，針對國有企業(yè)的合規(guī)改革能更有效對沖這一權(quán)力異化風(fēng)險。理由是：國有企業(yè)管理者承擔(dān)著國有資產(chǎn)保值增值的責(zé)任，也天然占有更多的社會資源，在面對檢察機關(guān)可能的所謂“威壓”時，更能夠保護自己、據(jù)理力爭，也能得到國資委或行業(yè)管理部門的關(guān)注支持，按照國務(wù)院國資委《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》，中央企業(yè)發(fā)生包括重大行政處罰、刑事案件在內(nèi)的重大合規(guī)風(fēng)險事件，應(yīng)當(dāng)及時向國資委報告，國資委已經(jīng)形成制度化的協(xié)調(diào)機制。如果所謂的“拿捏”發(fā)生在國有企業(yè)身上，國有企業(yè)有更多渠道發(fā)聲，或者說“談判”能力更強，因而可以一定程度上對沖檢察機關(guān)權(quán)力不受制衡發(fā)生異化的風(fēng)險。

三

國有企業(yè)管理體系基礎(chǔ)牢固，更能保證考察期內(nèi)建立的合規(guī)機制真正發(fā)揮長效作用，進而實現(xiàn)預(yù)防犯罪的改革初衷

在有限的考察期結(jié)束后，如何保證涉案企業(yè)“合規(guī)整改計劃”中承諾的整改措施真正落地，從而真正發(fā)揮長效作用，提升風(fēng)險防控水平，并達到預(yù)防再次犯罪的目的？會不會在完成整改任務(wù)換得不起訴后，一切又照舊？這是涉案企業(yè)合規(guī)改革面臨的重要難題，也是改革受到質(zhì)疑的重要原因。

最高人民檢察院等九部委聯(lián)合印發(fā)的《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評估和審查辦法(試行)》規(guī)定，涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)，除了要針對所涉犯罪開展專項合規(guī)建設(shè)之外，也必須開展全面合規(guī)管理體系建設(shè)，搭建合規(guī)管理的“基礎(chǔ)設(shè)施”，通過制度建設(shè)和文化培育建立企業(yè)合規(guī)的長效機制 [7]，從而避免紙面合規(guī)、便宜合規(guī)，實現(xiàn)長效合規(guī)、實質(zhì)合規(guī)。第三方組織對涉案企業(yè)合規(guī)整改的評估，以及檢察機關(guān)最后對合規(guī)整改的審查，也重在評估審查涉案企業(yè)合規(guī)整改措施是否能真正發(fā)揮長效作用，從而足以換得不起訴的決定。

在這方面，國有企業(yè)優(yōu)勢明顯。近年來，國有企業(yè)在強監(jiān)管之下，法治管理體系、全面風(fēng)險管理體系、合規(guī)管理體系、內(nèi)控管理體系、內(nèi)部審計等等制度體系、風(fēng)控體系 [8]已經(jīng)十分健全。工作流程化、流程制度化已經(jīng)深入人心，合規(guī)職責(zé)入崗位、合規(guī)要求入流程已經(jīng)得到普遍落實。特別是自2019年開展中央企業(yè)全面合規(guī)管理體系建設(shè)以來，中央企業(yè)和部分國有企業(yè)普遍搭建了較為完整的全面合規(guī)管理體系，加之2022年“中央企業(yè)合規(guī)管理強化年”[9]的進一步推動，國有企業(yè)合規(guī)管理“基礎(chǔ)設(shè)施”基本建立，合規(guī)管理有效性逐步增強。國有企業(yè)良好的制度基礎(chǔ)和流程文化可以讓合規(guī)考察期內(nèi)建立的合規(guī)整改措施固化為企業(yè)規(guī)章制度，并在企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度運行體系下保證長期發(fā)揮作用，進而真正達到有效合規(guī)、預(yù)防再犯的刑事激勵目的。

四

國有企業(yè)具備成體系的合規(guī)保障機制，合規(guī)管理有效性評估被明確納入董事會職責(zé)范圍，合規(guī)整改效果可驗證性更強，合規(guī)出罪更具說服力

所謂涉案企業(yè)合規(guī)改革，實質(zhì)上就是通過企業(yè)合規(guī)建設(shè)換得不起訴、變更強制措施或減輕處罰。因此，合規(guī)建設(shè)是否真正有效，合規(guī)計劃是否真正落地，合規(guī)承諾是否真正實施，是否足以換得不起訴等司法優(yōu)待，就是考驗該項改革正當(dāng)性的邏輯核心和關(guān)鍵要點，也是該項改革能否經(jīng)得住質(zhì)疑的關(guān)鍵。如何驗證合規(guī)整改的有效性，是改革面臨的難題之一。

國有企業(yè)具備成體系的保障機制，包括：企業(yè)法治合規(guī)第一責(zé)任人機制 ，董事長、黨委書記、總經(jīng)理須按規(guī)定履行合規(guī)管理第一責(zé)任人職責(zé) [10]；績效考核機制，合規(guī)管理成效、違規(guī)事件控制情況會納入成員單位主要負責(zé)人、本部部門負責(zé)人等“關(guān)鍵少數(shù)”年終績效考核打分系統(tǒng)；合規(guī)管理有效性評估機制，《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》規(guī)定，央企須定期開展合規(guī)管理有效性評估，并明確有效性評估由董事會負責(zé)、合規(guī)管理牽頭部門具體實施；監(jiān)督問責(zé)機制，包括紀(jì)檢、巡視、審計、違規(guī)問責(zé)等多層次的嚴(yán)格問責(zé)體系，明確的違規(guī)舉報機制等；教育培訓(xùn)機制，包括企業(yè)黨委（黨組）合規(guī)主題的定期專題學(xué)習(xí)，以及常態(tài)化合規(guī)培訓(xùn)等 [11]；信息化機制，國資委對央企國企合規(guī)管理信息化建設(shè)提出明確要求，運用信息化、數(shù)字化手段將合規(guī)要求和防控措施嵌入流程 [12]。成熟的保障機制，以及國有企業(yè)管理者作為國家工作人員面臨的監(jiān)管壓力，共同構(gòu)成有效性評估科學(xué)性的基礎(chǔ)，真合規(guī)、實質(zhì)合規(guī)的可驗證性更強，從而讓合規(guī)出罪更具說服力。

五

國有企業(yè)普遍具備較好的合規(guī)管理基礎(chǔ)，因而更具可校正空間，適用合規(guī)改革的可行性更強

通過合規(guī)整改實現(xiàn)企業(yè)出罪，是否會造成放縱犯罪的后果，這也是對企業(yè)合規(guī)改革正當(dāng)性的質(zhì)疑之一。要將這種后果的可能性降到最低，就應(yīng)最大可能的保證獲得合規(guī)整改優(yōu)待機會的企業(yè)是值得的，合規(guī)整改是可以真正發(fā)揮實效、真正提升企業(yè)甚至行業(yè)合規(guī)水平的。

對此，是否建立初步的合規(guī)管理體系，是否具備基本的合規(guī)管理“基礎(chǔ)設(shè)施”，是否形成一定的合規(guī)文化的企業(yè)，其可校正空間是不同的。一個沒有合規(guī)基因和缺乏合規(guī)意識的企業(yè)，很難指望在有限的考察期內(nèi)通過合規(guī)整改脫胎換骨。

自國務(wù)院國資委2018年11月發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》以來，經(jīng)過4年多的全面合規(guī)管理體系建設(shè)，從合規(guī)元年的探索期到建設(shè)期、深化期，特別是2022年的合規(guī)強化年部署，中央企業(yè)已經(jīng)有規(guī)劃有步驟地搭建了全面合規(guī)管理體系，許多企業(yè)已經(jīng)具備較高水平的合規(guī)基礎(chǔ)。國務(wù)院國資委的要求通過各地國資委也傳導(dǎo)到各地國企，地方國企緊隨其后，也逐步建立全面合規(guī)管理體系。

因而，總體而言，國有企業(yè)具有合規(guī)整改的可校正空間，對國有企業(yè)適用合規(guī)改革也具有較強的可行性。

六

放過企業(yè)、懲罰個人的域外經(jīng)驗，在國有企業(yè)身上更易于落地，國有企業(yè)沒有通過企業(yè)合規(guī)為涉案個人脫罪的動力

英美法系國家普遍實行分離追訴制度，企業(yè)和個人是同一個罪名的平行犯罪主體，二者分別承擔(dān)刑罰責(zé)任。按照企業(yè)合規(guī)不起訴制度，企業(yè)通過合規(guī)“出罪”，但個人并不會受到牽連優(yōu)待，依然正常承擔(dān)刑罰。

我國刑法明確規(guī)定單位犯罪實行雙罰制，同樣地，在適用涉案企業(yè)合規(guī)改革時，也往往捆綁處理，既放過企業(yè)，也放過個人。最高檢典型案例大都如此。

但這種做法正在遭受質(zhì)疑，如上所述，通過合規(guī)整改對企業(yè)不起訴獲得廣泛認可，但個人獲得同樣優(yōu)待，則被認為缺乏正當(dāng)性。人們擔(dān)憂企業(yè)家會通過適用企業(yè)合規(guī)改革逃脫法律制裁，違反平等原則。

但問題是，對于現(xiàn)實中大量的家族企業(yè)、夫妻店、初創(chuàng)小微企業(yè)，不挽救企業(yè)家，就無法挽救企業(yè)，或者不放過企業(yè)家，企業(yè)家就不同意適用合規(guī)改革?！半p不起訴”做法既有單位犯罪雙罰制的影響，也是對上述現(xiàn)實的某種妥協(xié)。

當(dāng)改革進入深水區(qū)，為更充分凝聚改革共識，適當(dāng)突破捆綁制，對單位和個人進行分離追訴，是可行的選擇。理論上，有學(xué)者提出，《刑法》規(guī)定的單位犯罪實則為聚合形態(tài)，而非牽連形態(tài) [13]，個人犯罪與單位犯罪是獨立的兩類犯罪行為。實踐中，最高檢公布的“上海某電子科技有限公司、某信息技術(shù)有限公司涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票案”就采取了“分離追訴”的做法，該案中，涉案兩公司通過合規(guī)考察獲得檢察機關(guān)的不起訴決定，但直接負責(zé)的主管人員姜某則被另案處理，提起公訴。有學(xué)者就認為，“在涉案企業(yè)合規(guī)改革推進過程中，檢察機關(guān)將涉罪企業(yè)作為‘合規(guī)不起訴’的對象，但對涉罪‘企業(yè)家’仍繼續(xù)追訴，既不存在理論障礙，又符合我國的司法傳統(tǒng)”[14]。

可以預(yù)見，分離追訴將成為未來合規(guī)不起訴改革的重要發(fā)展方向。國有企業(yè)的國資屬性決定了其基本不存在與高管綁定的情況，企業(yè)也不可能與某個高管存在高度的人身依附性。因而，分離追訴不存在上述現(xiàn)實障礙。未來針對國有企業(yè)適用分離追訴更具可行性，更能推動改革向前發(fā)展。

七

國有企業(yè)沒有人身依附性，對涉罪個人進行內(nèi)部處罰沒有障礙，對國有企業(yè)適用合規(guī)改革更具合理性

如上所述，放過涉罪個人并因而違反平等原則是企業(yè)合規(guī)改革面臨的主要質(zhì)疑之一。通過分離追訴可以打消這種質(zhì)疑，但在當(dāng)前學(xué)術(shù)和實踐環(huán)境下，分離追訴還只能是一種小心翼翼的嘗試，“雙不起訴”仍然是主流。

在“雙不起訴”實踐下，完全的放過個人，和雖然司法上不起訴，但是涉案個人仍然會遭受企業(yè)內(nèi)部處罰，這樣的兩種結(jié)果于改革的合理性而言，是不同的。

國有企業(yè)與涉罪個人不存在人身依附性，一旦個人違規(guī)甚至涉及犯罪，無論司法處理結(jié)果如何，內(nèi)部追責(zé)必不可少。企業(yè)會依據(jù)內(nèi)部違規(guī)追責(zé)機制作出誡勉談話、警告、調(diào)崗調(diào)職、降薪，乃至開除、永不錄用等處罰 [15]，從而將違規(guī)責(zé)任落實到個人，以儆效尤。這種決定可能由企業(yè)黨委會、董事會作出，也可能由上級部門作出，不存在由于相互捆綁而無法實施的情況。這樣一來，即便是“雙不起訴”，也不再會有涉罪個人被放過的質(zhì)疑。

與此同時，從企業(yè)層面來說，域外經(jīng)驗表明，有效合規(guī)整改的可行路徑是剔除企業(yè)違規(guī)文化的“毒瘤”，更換合規(guī)官甚至管理層，給企業(yè)注入新鮮血液，從而讓企業(yè)獲得新生。這種做法也是在國有企業(yè)更具可行性，國有企業(yè)管理層由上級單位委任居多，有條件進行更換或調(diào)劑；企業(yè)內(nèi)部而言，國有企業(yè)管理人才橫向調(diào)劑也十分常見，更換個別崗位人員可操行強。

八

國有企業(yè)負擔(dān)第三方組織費用，能降低對合規(guī)評估公正性、權(quán)威性的質(zhì)疑

實踐中，在合規(guī)改革第三方監(jiān)督機制之下，具體案件第三方組織的評估考察費用一般由企業(yè)負擔(dān)。這也導(dǎo)致對第三方組織評估考察結(jié)論公正性、權(quán)威性的質(zhì)疑，雖然有系列制度設(shè)計，但還是難免被懷疑“吃人嘴短”。在這方面，國有企業(yè)也有難以比擬的優(yōu)勢。