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*本文為《國際工程獨立保函爭議研究——基于比較法之視角》最終篇，前文回顧請點擊后方藍色文字閱讀《國際工程獨立保函爭議研究——基于比較法之視角》（一）、國際工程獨立保函爭議研究——基于比較法之視角（二）、國際工程獨立保函爭議研究——基于比較法之視角（三）。

本部分統(tǒng)覽非洲商法協(xié)調(diào)組織OHADA（十七個成員國）、中國香港地區(qū)、馬來西亞、澳大利亞和新加坡的立法和司法實踐，并進行整體性的比較與總結(jié)。

非洲商法協(xié)調(diào)組織（L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires，簡稱OHADA）是非洲法語區(qū)的一個力求對成員國的商法進行統(tǒng)一，推動仲裁成為解決商事爭議的手段，為成員國的商業(yè)發(fā)展提供良好的法律環(huán)境的重要組織。1993年10月17日，14個非洲國家在毛里求斯的路易斯港簽訂了《非洲商法協(xié)調(diào)條約》，該組織隨之產(chǎn)生。該組織目前有17個成員國：貝寧、布基納法索、喀麥隆、中非共和國、乍得、科摩羅伊斯蘭聯(lián)邦共和國、剛果（布）、科特迪瓦、赤道幾內(nèi)亞、加蓬、幾內(nèi)亞、幾內(nèi)亞比紹、馬里、尼日爾、塞內(nèi)加爾、多哥和剛果（金）。非洲商法協(xié)調(diào)組織自成立以來，已批準并實施了8部統(tǒng)一法，其中包含《擔(dān)保法統(tǒng)一法》。統(tǒng)一法在所有成員國內(nèi)直接適用，對所有成員國有約束力。

在1997年版的《擔(dān)保法統(tǒng)一法》制定之時，OHADA的成員國中，除塞內(nèi)加爾和馬里之外，其余國家受1804年法國民法典舊體例的影響，并未對其國內(nèi)法中有關(guān)擔(dān)保的法律法規(guī)進行更新，即并未引入見索即付的擔(dān)保這一制度 [1]。但隨著非洲經(jīng)濟的發(fā)展，特別是2000年后大量外資涌入非洲，獨立擔(dān)保制度由于其強大的效力(見索即付)，越來越受到經(jīng)濟主體的青睞。在此背景之下，OHADA于2010年12月15日通過了新的《擔(dān)保法統(tǒng)一法》，OHADA在新版的《擔(dān)保法統(tǒng)一法》對于獨立擔(dān)保制度 [2](La garantie autonome)進行了較大程度的調(diào)整與修改，放棄了1997年版本中的“保函”(Lettre de garantie)的概念，取而代之的是范圍更為廣泛的“獨立擔(dān)保”。

OHADA《擔(dān)保法統(tǒng)一法》第38條規(guī)定：“獨立擔(dān)保是指擔(dān)保人對受益人作出的保證，當受益人提交符合承保書條款規(guī)定的簡單索款請求或滿足其他事先約定的限制性規(guī)定時，即向其支付一定金額的獨立承諾”。由此可見，在OHADA體系內(nèi)，在未違反其他法律強制性規(guī)定的前提下，擔(dān)保人在受益人的索款請求符合擔(dān)保書的規(guī)定或滿足其他事先約定的條件時，即應(yīng)依據(jù)保函向受益人履行債務(wù)。

由于OHADA絕大多數(shù)深受法國法影響，對獨立擔(dān)保的止付思路與法國法基本相同。如果擔(dān)保人有證據(jù)證明受益人有權(quán)利濫用或者是欺詐的行為時擔(dān)保人可以采取止付的措施來保障自己的權(quán)益。在擔(dān)保人的止付權(quán)問題上，OHADA的規(guī)定與《法國民法典》的規(guī)定相比，缺少了“受益人與指令人共謀”這一情形，僅包含受益人權(quán)利濫用及欺詐兩種情形。OHADA《擔(dān)保法統(tǒng)一法》第47條：“指令人僅能在受益人的付款請求明顯濫用權(quán)利的或具有欺詐性的情況下指令擔(dān)保人拒絕履行付款義務(wù)?！蓖ǔＧ闆r下，擔(dān)保人想要行使止付權(quán)終止擔(dān)保的履行，應(yīng)首先由指令人向其發(fā)出保函止付內(nèi)容的通知。爭議焦點在于如何確定前引條文當中的“明顯濫用權(quán)利與欺詐”。我們注意到OHADA在新版的《擔(dān)保法統(tǒng)一法》中并未對受益人明顯濫用權(quán)利與欺詐的行為進行明確的定義。在法國法中，相關(guān)概念的確定很大程度上依賴于法官的自由裁量。若受益人的索款請求是基于未完全履行的基礎(chǔ)合同或由該合同產(chǎn)生的糾紛，則不會被認定為權(quán)利濫用。而這些規(guī)定，對于我們理解OHADA領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)的概念的確定具有一定的啟發(fā)意義。

雖然OHADA官方并未對于止付權(quán)的行使情形進行明確的定義，但是包括Joseph ISSA-SAYEGH 、Paul-Gérard POUGOUE等在內(nèi)的非洲著名的法學(xué)家曾列舉了幾個應(yīng)認定為受益人明顯濫用權(quán)利與欺詐的情形，具體包括：受益人在被擔(dān)保債務(wù)全部索款后再提出申索、受益人延遲索償以及受益人為阻礙擔(dān)保條件生效而進行的未提供擔(dān)保合同各方約定的文件之申索 [3]。

中國香港法院認為，如果保函本身已經(jīng)約定，則遵從保函的約定；如果沒有約定，就從保函本身條款來判斷其是否屬于獨立保函。香港判例法認為，由于“見索即付”保函可能是一方利用其優(yōu)勢地位簽訂的“壓迫性”（oppressive）文件，因此，保函的措辭必須以清晰明確的措詞起草，并且有必要確定所承擔(dān)的義務(wù)以文件的提交或文件中所指事實的實際存在為條件。可見，香港法院判定涉案保函是否為“見索即付”保函，需要保函中的措辭清晰明了地表明擔(dān)保人的責(zé)任是不可撤銷的、無條件的和見索即付的，其所承擔(dān)的義務(wù)是以提交規(guī)定的文件為條件。

香港法院一般認為，除非存在欺詐情形，法官不應(yīng)當行使自由裁量權(quán)干涉受益人要求兌付銀行保函的權(quán)利。申請人不能以基礎(chǔ)合同項下存在爭議為由，要求法院頒發(fā)禁止令。在 MBM Metal Works Hong Kong Ltd v Jonathan Derek Nichols & Anor [2019] HKCU 67 一案中，香港法官引用了英國法院的一個判例（American Cyanamid Co v Ethicon Ltd [1975] AC396）中對于授予臨時止付令的基本原則，該原則是：（i）情況緊急且嚴重；（ii）對便利的平衡在于是否發(fā)出臨時止付令。關(guān)于臨時止付令，法院還將考慮：（i）是否有緊迫性授予臨時止付令；（ii）是否提供了足夠補償受益人因臨時止付令而遭受損害的賠償。

馬來西亞法院處理履約保函爭議時，除非履約保函中的詞語具有無可爭議的含義，使履約保函成為有條件的履約保函，大多數(shù)法院將履約保函解釋為見索即付的履約保函。保函獲得兌付的條件是受益人向保函開立人聲稱保函申請人存在違約行為。

傳統(tǒng)的判例法中，受益人對獨立保函的兌付只有在欺詐性要求時才會受到限制。這一主張的主要依據(jù)是最高法院在Essa Petraleum Malaysia Inc.訴Kaga Petraleum Sdn Bhd一案中的判決：“對于這類純粹的見索即付履約保函，保證人無疑應(yīng)該是見票即付的，除非存在欺詐的情形。申請人作為必須面對該毫無疑問付款的風(fēng)險的一方，提出任何對導(dǎo)致該單據(jù)被使用的一方直接不利的主張都是無效的；其甚至沒有任何指控的基礎(chǔ)，更不用說任何證據(jù)了。”

另一項判例法，上訴法院在LEC Contractors(M) Sdn Bhd訴Castle Inn Sdn Bhd案中的判決認為 [4]:“法院只關(guān)心保函的措辭是否表明其是見票即付的。如果是，那么銀行必須向其擔(dān)保的人付款。唯一的例外是銀行注意到欺詐情形。”

上述判例法表明：馬來西亞法院認為，限制獨立保函兌付的唯一方法是受益人兌付的要求是欺詐性的。因為傳統(tǒng)的法律規(guī)則是欺詐會破壞一切合法基礎(chǔ)。這一傳統(tǒng)立場與英國目前的立場一致，即欺詐是限制兌付獨立保函的唯一理由。

馬來西亞法院逐漸有意識地背離傳統(tǒng)的英國法立場，采取了更為自由的立場。現(xiàn)代的判例法立場是，如果申請人對履約型獨立保函的保證金要求不合理，這種要求將受到限制。這一主張在聯(lián)邦法院Sumatec Engineering and Construction Sdn Bhd 訴 Malaysian Refining Co Sdn Bhd案判決中有所體現(xiàn)：法院認為受益人兌付履約保函的行為缺乏誠信、顯失公平，法院有理由通過強制令的方式進行干預(yù)，以避免不公正。

在Sumatec Engineering一案中，聯(lián)邦法院承認顯失公平是阻止受益人根據(jù)獨立保函要求付款的另一個理由。這一額外理由是合理的，因為它不影響?yīng)毩⒈：耐暾裕驗椴皇倾y行被限制根據(jù)獨立保函付款，而是受益人被限制根據(jù)基礎(chǔ)合同收款。

澳大利亞認可保函獨立性，尊重國際慣例。在判例法中，澳大利亞法院認定獨立原則，即，銀行審查受益人所提交的單據(jù)時，只要單據(jù)與獨立保函的規(guī)定相符，單據(jù)之間在表面上相互一致，保證人就必須承擔(dān)首要付款責(zé)任，而無需審查單據(jù)的真實性、有效性，及基礎(chǔ)合同的履約情況等 [5]。

澳大利亞承認傳統(tǒng)普通法的欺詐例外，但是其關(guān)于顯失公平而解除保函獨立性的判例法具有更加顯著的意義。顯失公平的例外起源于Hortico有限公司訴能源設(shè)備有限公司，法院在判詞中說明，根據(jù)普通法，顯失公平的可能性是干預(yù)的基礎(chǔ)，稱“在我看來，除了實際欺詐之外，本法院沒有理由進行干預(yù)，盡管在某些情況下(不是本案)，顯失公平的行為可能如此嚴重，以至于導(dǎo)致行使酌處權(quán)。”《澳大利亞貿(mào)易慣例法》第51AA條規(guī)定：“公司不得在貿(mào)易或商業(yè)中從事各州和各地區(qū)不成文法意義上的顯失公平的行為?！?008年克拉夫工程有限公司訴石油天然氣公司一案的裁決中,澳大利亞聯(lián)邦法院合議庭審理了顯失公平的案件，指出除了普通法欺詐之外，根據(jù)第51AA條，顯失公平也可作為強制令的一個理由。目前根據(jù)《貿(mào)易慣例法》第51AA條，基于顯失公平的禁令的可用性現(xiàn)在在澳大利亞基本已經(jīng)牢固確立。

此外，澳大利亞判例法還說明，如果申請人能夠證明兌付獨立保函會違反基礎(chǔ)合同中的某項條款，則申請人可以限制受益人對履約擔(dān)保款項的兌付，沒有必要指控受益人的任何欺詐行為。這一立場最近在維多利亞州最高法院對Uber Builders and Developers Pty Ltd c MIFA Pty Ltd[2020]VSC 596一案的判決中得到確認：“如果基礎(chǔ)合同確實對獲取獨立保函擔(dān)保的權(quán)利規(guī)定了義務(wù)，尋求限制保函兌付的一方必須確定存在一個有待審理的嚴重問題，即受益人是否事實上滿足了基礎(chǔ)合同的要求"。

新加坡法院早在1995年Bocotra 案中就明確了見索即付履約保函的“獨立性”原則，即保函獨立于基礎(chǔ)合同及基礎(chǔ)合同糾紛。

若面臨受益人對保函的惡意索賠，承包商或擔(dān)保人可通過向法院申請止付禁令中止賠付。欺詐（Fraud）是簽發(fā)止付令的主要條件。

而新加坡法院創(chuàng)造性地引入“顯失公平”（Unconscionability）作為保函止付條件，明確“顯失公平”完全不同、獨立于“欺詐”概念，“顯失公平”沒有明確定義或預(yù)先設(shè)定判斷依據(jù)，應(yīng)根據(jù)每個案件具體事實判斷。

在新加坡判例法中，在見索即付擔(dān)保中適用顯失公平原則的起源可以追溯到新加坡上訴法院在Bocotra Construction Pte Ltd訴Attorney-General [6]一案中的裁決。法院說明，是否存在欺詐或顯失公平是申請止付禁令或要求授予保證金的唯一考慮因素。事實上，更高程度的嚴格審查是適用的，因為申請人將被要求在中間訴訟中證明一個明顯的欺詐或顯失公平的案件。顯然，僅僅指控是不夠的。法院在判決中也申明：“我們應(yīng)該補充說，‘顯失公平’的概念是經(jīng)過深思熟慮后采用的，并不是由于疏忽而插入的；也無意與“欺詐”同義或互換使用?！?/span>

此后，顯失公平在多個獨立保函爭議判例中使用 [7]。在BS Mount Sophia Pte Ltd 訴 Join-Aim Pte Ltd [2012] SGCA 28一案中，新加坡上訴法院確認，顯失公平的要素包括濫用、不公平和不誠實。在該案中，法院繼續(xù)發(fā)布禁令，認為雇主毫無根據(jù)地指控承包商的延誤，企圖通過這種方式證明其對履約擔(dān)保的兌付要求是合理的這種行為是顯失公平的。因此，新加坡法院在獨立保函的領(lǐng)域已經(jīng)成熟的承認并發(fā)展了這種公平干預(yù)。

此外，最近新加坡法院表示，“即使申請人不能證明受益人在催繳保函時有欺詐行為，在實質(zhì)性爭議解決之前將其擔(dān)保變現(xiàn)也是不公平的，此項觀點在Sunrise Industries (India) Ltd v PT OKI Pulp & Paper Mills [2018] SGHC 145中有所闡述。

在國際工程、國際貿(mào)易等領(lǐng)域，獨立保函和信用證應(yīng)用廣泛，在市場競爭激烈的國際工程領(lǐng)域，獨立保函見索即付的性質(zhì)在實踐中簡化了受益人索賠的同時，也讓業(yè)主作為受益人，借助保函獲得在國際工程項目中產(chǎn)生的各類質(zhì)量爭議、工期爭議、價款爭議中的優(yōu)勢地位，甚至借此進行保函欺詐，而保函欺詐的存在也對獨立擔(dān)保制度提出了挑戰(zhàn)，其破壞了獨立擔(dān)保制度所追求的公平價值，就此展開各國立法和司法實踐的研究就具有了重要的實踐意義。具體到各國實踐中，大致可以分為如下幾類：

隨著國際商事的不斷發(fā)展，很多國家的立法和司法實踐也朝著更加開放、前沿的態(tài)度面對獨立保函的止付和欺詐爭議。后疫情時代，國際工程行業(yè)因為新冠疫情的不利影響、地緣政治的急劇變化和席卷而來的經(jīng)濟危機，大量積壓的爭議或逐步顯現(xiàn)，本文期望從比較法的視角就保函爭議窺豹一斑，探索和總結(jié)國際工程干系人遇到此類爭議的解決路徑，以幫助其維護好自身的合法權(quán)益。