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2022年2月9日，北京市市場監(jiān)督管理局依法對瑞士蓋氏制藥北京商貿(mào)公司（蓋思特利商貿(mào)）縱向壟斷限定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格案作出行政處罰，處上一年度（2020年）中國境內(nèi)銷售額3%的罰款，計(jì)人民幣912萬元。2013年強(qiáng)生醫(yī)療器械因縱向限定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格被訴壟斷糾紛民事訴訟，上海高院終審判決強(qiáng)生醫(yī)療器械民事賠償53萬元。兩個(gè)案件，一個(gè)行政案件、一個(gè)司法案件，均涉及制造商和經(jīng)銷商之間的縱向協(xié)議反壟斷合規(guī)問題?？v向協(xié)議反壟斷合規(guī)日益受到企業(yè)界，尤其是具有一定市場地位的制造商的關(guān)注。今以蓋思特利商貿(mào)縱向壟斷案為例，剖析縱向價(jià)格協(xié)議的性質(zhì)、競爭效果、構(gòu)成要件，并提出制造企業(yè)銷售體系反壟斷合規(guī)建設(shè)的一些意見。

當(dāng)事人蓋思特利商貿(mào)（北京）有限公司是瑞士蓋氏制藥有限公司在中國投資設(shè)立的全資子公司。主營業(yè)務(wù)為醫(yī)療器械銷售，經(jīng)營范圍：批發(fā)醫(yī)療器械Ⅲ類：口腔材料、植入材料和人工器官等。

當(dāng)事人限定價(jià)格壟斷行為涉及的商品包括骨填充材料和可吸收生物膜，均為Ⅲ類醫(yī)療器械產(chǎn)品，主要應(yīng)用于牙齒種植領(lǐng)域，起到骨再生引導(dǎo)和組織再生引導(dǎo)的作用。當(dāng)事人在中國沒有生產(chǎn)型業(yè)務(wù)，涉案商品全部進(jìn)口自瑞士蓋氏制藥有限公司。當(dāng)事人限定價(jià)格壟斷行為涉及的地域市場為全國性市場。

當(dāng)事人在銷售涉案商品時(shí)，絕大部分采用轉(zhuǎn)售模式。當(dāng)事人與一級經(jīng)銷商簽署經(jīng)銷合同，將涉案產(chǎn)品銷售給一級經(jīng)銷商，一級經(jīng)銷商將涉案產(chǎn)品轉(zhuǎn)售給終端醫(yī)院或二級經(jīng)銷商。本案中，當(dāng)事人為經(jīng)營者，一級經(jīng)銷商（以下簡稱經(jīng)銷商）為交易相對人。

2008年至2020年期間，當(dāng)事人與交易相對人通過簽署合同、會議商定、微信告知、口頭通知等方式達(dá)成限定價(jià)格的壟斷協(xié)議。規(guī)定經(jīng)銷商銷售涉案商品價(jià)格不能低于當(dāng)事人制定的建議指導(dǎo)價(jià)的***；通過經(jīng)銷商會議、銷售人員微信告知、口頭通知等方式，要求經(jīng)銷商銷售涉案商品價(jià)格不能低于當(dāng)事人制定的建議指導(dǎo)價(jià)的***；已實(shí)際執(zhí)行。并通過制定管理規(guī)定、建立考核評估機(jī)制、監(jiān)控經(jīng)銷商執(zhí)行限定價(jià)格情況以及處罰未執(zhí)行限定價(jià)格政策的經(jīng)銷商等措施，進(jìn)一步促進(jìn)壟斷協(xié)議的實(shí)施。

2022年2月9日，北京市市場監(jiān)督管理局依法作出行政處罰決定：

瑞士蓋氏制藥有限公司在中國的全資子公司，負(fù)責(zé)銷售瑞士蓋氏制藥生產(chǎn)的骨填充材料和可吸收生物膜。絕大部分采用轉(zhuǎn)售模式，即與一級經(jīng)銷商簽署經(jīng)銷合同，將涉案產(chǎn)品銷售給一級經(jīng)銷商，一級經(jīng)銷商將涉案產(chǎn)品轉(zhuǎn)售給終端醫(yī)院或二級經(jīng)銷商。以合同、會議、微信告知、口頭通知等方式達(dá)成“不能低于當(dāng)事人制定的建議指導(dǎo)價(jià)”的限定價(jià)格的協(xié)議，并得以執(zhí)行。

蓋思特利商貿(mào)（北京）有限公司作為瑞士蓋氏制藥在中國的全資子公司，是生產(chǎn)商的代表，與經(jīng)銷商是上下游的經(jīng)營者。上下游經(jīng)營者達(dá)成限定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的行為，屬于典型的縱向壟斷協(xié)議或者縱向價(jià)格限制協(xié)議。我國《反壟斷法》第14條明確規(guī)定，禁止固定轉(zhuǎn)售價(jià)格和限定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格。

2020年11月起，立案前調(diào)查。

2021年7月27日，立案。

2021年8月2日，立案情況報(bào)總局備案。

通過現(xiàn)場檢查、詢問調(diào)查，提取相關(guān)證據(jù)材料，對轉(zhuǎn)售環(huán)節(jié)的實(shí)施價(jià)格進(jìn)行了調(diào)查，分析論證涉案行為對市場競爭和消費(fèi)者利益、社會公共利益的影響，多次與當(dāng)事人溝通，充分聽取陳述意見。

限定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的縱向壟斷協(xié)議，在早期美國反壟斷司法實(shí)踐中得以確認(rèn)。其反競爭效果表現(xiàn)在：

在某種情況下，市場支配力強(qiáng)的經(jīng)銷商會要求生產(chǎn)商對與其他經(jīng)銷商強(qiáng)加最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的限制。[2]1911年美國最高法院審理Dr.Miles案第一次確立縱向壟斷協(xié)議適用本身違法原則。該案中產(chǎn)生了一個(gè)美國歷史上最大的全國藥品批發(fā)商和經(jīng)銷商協(xié)會成員之間訂立固定專賣藥品價(jià)格的協(xié)議?？v向價(jià)格壟斷協(xié)議在某些情況下為生產(chǎn)商或經(jīng)銷商之間的橫向共謀提供便利。由于縱向協(xié)議打通了生產(chǎn)商和經(jīng)銷商之間的價(jià)格分享渠道，使生產(chǎn)商成為了經(jīng)銷商卡特爾的監(jiān)督者，經(jīng)銷商也可以成為生產(chǎn)商卡特爾的監(jiān)督者或價(jià)格信息的傳遞者。但是，生產(chǎn)商或經(jīng)銷商的聯(lián)合要通過縱向協(xié)議實(shí)施共謀，前提是具有足夠的市場力量。

然而，縱向價(jià)格壟斷協(xié)議發(fā)生在上下游經(jīng)營者之間，其對競爭的損害是間接的。當(dāng)其不具有市場力量的情況下，縱向協(xié)議的直接目的是優(yōu)化生產(chǎn)或分銷程序來增加利潤，有一定的合理性。對于激勵銷售商、提升銷售規(guī)模、促進(jìn)售后服務(wù)有正向作用，有助于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率。所以，縱向協(xié)議對競爭的影響，積極作用、消極作用并存。對縱向協(xié)議的反壟斷審查已經(jīng)從本身違法原則，發(fā)展為本身違法原則和合理性原則兼顧。

涉案商品屬于國家Ⅲ類醫(yī)療器械產(chǎn)品，需要得到國家藥品監(jiān)督管理局的批準(zhǔn)，準(zhǔn)入門檻很高。涉案商品是行業(yè)內(nèi)的標(biāo)桿產(chǎn)品，銷售額和銷售量在行業(yè)內(nèi)處于領(lǐng)先地位。經(jīng)銷商對涉案商品具有一定的依賴性，議價(jià)能力不足。同時(shí)，當(dāng)事人在限定經(jīng)銷商授權(quán)銷售區(qū)域的基礎(chǔ)上，通過禁止低價(jià)竄貨、處罰經(jīng)銷商等措施加強(qiáng)壟斷協(xié)議的實(shí)施效果，使得經(jīng)銷商只能遵守其限定價(jià)格要求，由此產(chǎn)生排除、限制品牌內(nèi)的價(jià)格競爭的效果，同時(shí)也不同程度減弱了不同品牌之間的價(jià)格競爭。

協(xié)議雙方是具有交易關(guān)系的經(jīng)營者，是經(jīng)營者之間的協(xié)議，縱向價(jià)格協(xié)議不涉及經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的交易。本案中協(xié)議主體正是生產(chǎn)商和國內(nèi)經(jīng)銷商之間的同一產(chǎn)業(yè)鏈上下游經(jīng)營者，符合經(jīng)營者要件。

縱向價(jià)格協(xié)議的表現(xiàn)形式是協(xié)議或者協(xié)同行為。通常協(xié)議的一方是具有一定優(yōu)勢地位的供應(yīng)商，帶有一定程度的脅迫。作為交易相對方，不同意就會被拒絕交易。但是，根據(jù)Colgate原則[3]，如果具有一定市場地位的供應(yīng)商通過事先聲明的形式告知將拒絕與降價(jià)的銷售商交易。作為銷售商行為上不降價(jià)銷售。這種情況，由于無協(xié)商成分，不屬于縱向價(jià)格限制行為。Colgate原則強(qiáng)調(diào)了縱向價(jià)格協(xié)議須有協(xié)議要件。本案中生產(chǎn)商和經(jīng)銷商簽訂了《經(jīng)銷合同》，并通過經(jīng)銷商會議、銷售人員微信告知、口頭通知等方式加強(qiáng)協(xié)同效果，具備協(xié)議要件。

即要求縱向價(jià)格協(xié)議的內(nèi)容是固定轉(zhuǎn)售價(jià)格或者限定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格。我國《反壟斷法》僅對縱向協(xié)議規(guī)定上述兩種情形。對諸如：區(qū)域分割、地域限制等不在禁止之列?？v向價(jià)格協(xié)議在內(nèi)容方面的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)相對橫向協(xié)議要高。橫向協(xié)議通常是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者多次溝通后采取了同一行動，一般就可以被認(rèn)定為橫向壟斷協(xié)議。而縱向價(jià)格協(xié)議，不僅要證明協(xié)議關(guān)于價(jià)格限制的內(nèi)容，而且要看具體行為。本案經(jīng)銷合同中明確規(guī)定了涉案商品最低轉(zhuǎn)售價(jià)格。而且，具體實(shí)施了限定價(jià)格的縱向壟斷協(xié)議。涉案縱向協(xié)議符合內(nèi)容要件。

從歐美競爭法實(shí)踐看，美國對待縱向價(jià)格壟斷協(xié)議的態(tài)度由適用本身違法原則最終轉(zhuǎn)向合理性分析原則，持比較寬容的態(tài)度。歐盟視縱向價(jià)格限定協(xié)議屬于目的性協(xié)議、核心卡特爾，構(gòu)成要件認(rèn)定上傾向于寬泛。[4]我國《反壟斷法》禁止縱向價(jià)格壟斷協(xié)議，條文文義無反競爭效果作為構(gòu)成要件。但是，從立法體系性解釋看縱向價(jià)格協(xié)議是以具有排除、限制競爭效果為條件的。高院壟斷糾紛民事訴訟十大典型案例之一，北京銳邦訴強(qiáng)生公司壟斷糾紛二審判決認(rèn)為縱向壟斷協(xié)議以具有排除、限制競爭效果為條件。本案一系列證據(jù)證明涉案縱向協(xié)議產(chǎn)生了排除、限制市場競爭的后果。

不可否認(rèn)，中國市場中縱向價(jià)格協(xié)議大量存在，尤其是在汽車、酒業(yè)、醫(yī)藥、家電等全國性市場行業(yè)。價(jià)格管理、市場劃分，長期以來是生產(chǎn)商、總經(jīng)銷商進(jìn)行市場管理、銷售管理的手段，是一種常見的商業(yè)行為，對于合理分配銷售資源，提高經(jīng)濟(jì)效率，有一定的合理性。

但是，如果少數(shù)具有一定市場地位的供應(yīng)商，通過固定轉(zhuǎn)售價(jià)格、限定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格等價(jià)格限制行為獲得壟斷利潤時(shí)，將損害其他經(jīng)營者的合法利益，產(chǎn)生排除、限制競爭效果。因此，無論域外還是域內(nèi)，縱向價(jià)格協(xié)議均受反壟斷規(guī)制。

即將于2022年6月1日生效的歐盟新《縱向協(xié)議集體豁免條例》，對縱向協(xié)議規(guī)制有所放寬。條例規(guī)定部分制造商和分銷商之間的縱向協(xié)議可豁免。但前提是協(xié)議不包含固定價(jià)格等核心限制條件，且協(xié)議雙方的市場份額均不超過30%。

正在審議中的我國《反壟斷法》修正草案也規(guī)定對縱向壟斷協(xié)議不具有排除、限制競爭效果的，不禁止。并規(guī)定經(jīng)營者相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，不適用縱向壟斷協(xié)議規(guī)制。

我國反壟斷價(jià)值取向是保護(hù)競爭。市場評估、競爭評估是已經(jīng)成為企業(yè)參與市場競爭必須做好的基本功課。對企業(yè)產(chǎn)品的相關(guān)市場、市場份額、市場集中度、是否具有市場支配地位有一個(gè)比較清楚的認(rèn)識和把握，有助于企業(yè)開展橫向合作、縱向合作、并購時(shí)避免反壟斷合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

在產(chǎn)業(yè)鏈的上下游合作過程中，必然要簽訂諸多縱向協(xié)議。根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，縱向協(xié)議中目前僅禁止固定轉(zhuǎn)售價(jià)格和限定轉(zhuǎn)售價(jià)格。在有一定市場地位的情形下，應(yīng)避免簽訂涉及價(jià)格限制條款的縱向協(xié)議。

縱向區(qū)域限制協(xié)議，不在我國《反壟斷法》禁止之列。從銷售管理的角度看，區(qū)域銷售管理本身有其合理性。但是，區(qū)域銷售協(xié)議中不應(yīng)出現(xiàn)價(jià)格限制類條款。另外，在與經(jīng)銷商的溝通過程中，應(yīng)避免價(jià)格限制敏感信息的交流。

加強(qiáng)反壟斷是長期性政策，對企業(yè)日常管理帶來了新的挑戰(zhàn)。企業(yè)加強(qiáng)反壟斷合規(guī)建設(shè)，上下形成反壟斷合規(guī)文化，從思想上和行為上重視反壟斷合規(guī)，在當(dāng)今市場競爭環(huán)境下越來越成為企業(yè)管理的必然要求。