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在建設(shè)工程領(lǐng)域，建設(shè)單位拖付、拒付、延遲支付工程款的情形時(shí)常發(fā)生，總承包商為了轉(zhuǎn)移此種風(fēng)險(xiǎn)，降低資金成本，往往在分包合同中與分包商設(shè)定“背靠背”條款，從而在建設(shè)單位拖付、拒付、延遲支付工程款時(shí)，對(duì)抗分包商的付款請(qǐng)求權(quán)。

“背靠背”條款通常約定分包商要求總承包商支付工程款，需以建設(shè)單位支付工程款為前提條件，否則無權(quán)要求支付工程款。其常見表達(dá)方式有：1、約定總承包商收到建設(shè)單位支付工程款后XX日內(nèi)，再向分包單位支付工程款；2、約定總承包商根據(jù)建設(shè)單位付款比例、付款時(shí)間向分包商支付；3、約定建設(shè)單位與總承包商結(jié)算并支付工程款后，再向分包單位支付工程款。

一、“背靠背”條款的性質(zhì)

立法層面對(duì)“背靠背”條款的法律性質(zhì)無明確規(guī)定，司法實(shí)踐中亦各有爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《民法總則》第158條及《合同法》第45條之規(guī)定，“背靠背”條款中，總承包商向分包商支付工程款是以建設(shè)單位付款為前提條件，故認(rèn)定其是附條件條款。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《民法總則》第160條及《合同法》第46條之規(guī)定，在合同合法有效、建設(shè)工程質(zhì)量合格的情況下，建設(shè)單位付款是會(huì)確實(shí)發(fā)生的，僅存在付款期限的問題，“背靠背”條款應(yīng)認(rèn)定為附期限條款。

筆者認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)是對(duì)“附條件”和“附期限”的法律規(guī)定的片面理解。我國《民法總則》第158條、第160條及《合同法》第45條、第46條關(guān)于附條件民事法律行為、附期限的民事法律行為的規(guī)定針對(duì)的是合同本身，條件是否成就，期限是否達(dá)到直接影響合同本身的效力。分包合同中，“背靠背”條款所約定的情形是否成就并不影響分包合同的效力，分包合同的效力應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)來確定，本文不作贅述。

那么，如何認(rèn)定“背靠背”條款的法律性質(zhì)呢？筆者認(rèn)為，“背靠背”條款未違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定，該條款是總承包商與分包商之間意思自治、私法自治的體現(xiàn)，是對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、利益共享的約定，該條款自合同成立即生效，對(duì)雙方均有法律效力，雙方均受此條款的約束。需要注意的是，認(rèn)定合同無效，不再嚴(yán)格恪守以法律、行政法規(guī)為判斷依據(jù)。按照九民會(huì)議紀(jì)要精神，違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同無效。

二、“背靠背”條款效力的認(rèn)定及司法實(shí)踐中裁判分析

目前我國法律尚未就“背靠背”條款的法律效力做出明確規(guī)定，司法實(shí)踐中，對(duì)于該條款的效力，不同法院、不同法官裁判亦各有不同。本文中，筆者結(jié)合司法判例對(duì)“背靠背”條款的法律效力的幾種常見情形進(jìn)行探討分析，以期加強(qiáng)對(duì)該條款的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。

（一）“背靠背”條款有效

認(rèn)定“背靠背”條款有效主要基于以下理由：
1. “背靠背”條款系雙方當(dāng)事人對(duì)自身合法民事權(quán)益的處置，是意思自治、私法自治原則的體現(xiàn)，根據(jù)《合同法》之規(guī)定①，該條款自成立即生效。

2. “背靠背”條款并不存在《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的情形，亦未違反其他法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性之規(guī)定，根據(jù) “法無禁止即可為”的原則，該約定應(yīng)當(dāng)是有效的。

3. 在建筑工程領(lǐng)域，建設(shè)單位處于源頭地位，經(jīng)常發(fā)生拖付、拒付、延遲工程款的情形，其指定分包的情形亦屢見不鮮，承包單位基于“利益共贏、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”的初衷設(shè)定“背靠背”條款符合交易習(xí)慣和誠實(shí)守信原則，具有公平性和合理性。

如在陜西建工安裝集團(tuán)有限公司與趙宇鵬建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案中，法院認(rèn)為，在目前建筑市場(chǎng)處于絕對(duì)買方市場(chǎng)，業(yè)主為大，業(yè)主拖欠工程價(jià)款現(xiàn)象日趨普遍的建筑市場(chǎng)環(huán)境下，總包商為轉(zhuǎn)移業(yè)主支付不能的風(fēng)險(xiǎn)，而在分包合同中設(shè)置“以業(yè)主支付為前提”的條款，通常稱為“背靠背”條款，該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。② 

浙江瓜瀝建設(shè)有限公司與江蘇艾維特鋼結(jié)構(gòu)有限公司、江蘇翔盛高新材料股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案中，法院認(rèn)為，“背靠背條款”系雙方當(dāng)事人根據(jù)自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力對(duì)合同價(jià)款支付風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一種理性判斷，艾維特公司在簽訂該分包合同補(bǔ)充協(xié)議時(shí)，即應(yīng)根據(jù)自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力決定是否接受該條款。綜上，該條款亦不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法、有效。③

（二）“背靠背”條款無效

認(rèn)定“背靠背”條款無效主要基于以下理由：

1. 根據(jù)合同相對(duì)性原則，總承包商與建設(shè)單位存在總包合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，總承包商與分包商存在分包合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。分包商與建設(shè)單位無權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果以建設(shè)單位付款為前提條件，則突破了合同的相對(duì)性，于情不合、于法不通。

2. 建設(shè)單位與總承包商約定的付款方式、付款時(shí)間、付款比例等因素，均關(guān)系分包商切身利益，但分包商未參與約定且其在締約分包合同時(shí)無法預(yù)見，故該條款明顯有違公平原則。④

在北京東方信聯(lián)無線通信有限公司與天津訊廣科技有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審中，法院認(rèn)為，東方通信公司在對(duì)付款條件的約定上，顯然將第三人付款的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給訊廣科技公司。第三人何時(shí)付款、付款比例的大小、第三人拒絕付款或者違反約定延遲付款等均會(huì)影響到施工方訊廣科技公司的利益，該約定明顯有違公平原則。⑤

對(duì)比“背靠背”條款有效、無效觀點(diǎn)及理由，筆者傾向于“背靠背”條款合法有效，理由如下：

首先，“背靠背”條款未違反效力性強(qiáng)制性法律、行政法規(guī)規(guī)定。

《合同法》第52條對(duì)合同無效的情形進(jìn)行了規(guī)定，(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會(huì)公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！氨晨勘场睏l款無上述合同無效的情形，因而對(duì)雙方具有法律約束力。同時(shí)，行政法規(guī)也未對(duì)“背靠背”條款做出效力性強(qiáng)制性的明確規(guī)定。

其次，“背靠背”條款屬于意思自治、私法自治。

《合同法》第4條規(guī)定了合同自由原則，即當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。背靠背條款系合同雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，屬私法自治的范疇，應(yīng)合法有效。

再次，認(rèn)定“背靠背”條款有效具備合理性和公平性。

總承包商轉(zhuǎn)移建設(shè)單位不能支付的風(fēng)險(xiǎn)是建設(shè)工程領(lǐng)域中常見的現(xiàn)象，分包商完全可以根據(jù)自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力決定是否接受分包合同中的“背靠背”條款。合同條款公開透明，沒有欺詐或者脅迫，更無從談起顯失公平或者乘人之危。

三、“背靠背”條款實(shí)務(wù)適用的風(fēng)險(xiǎn)

（一）總承包商與建設(shè)單位串通拒付、拖欠、延遲支付工程款，從而損害分包商利益的，“背靠背”條款無效。⑥此種情況下，分包商應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

（二）分包合同因違反法律規(guī)定無效，則“背靠背”條款也應(yīng)無效。但《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?？偝邪棠芊褚源藯l款來對(duì)抗分包商的付款請(qǐng)求權(quán)？對(duì)此，最高人民法院在(2013)民一終字第93號(hào)判決認(rèn)為，規(guī)定“參照合同約定支付工程價(jià)款”主要指參照合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定。⑦因此，在分包合同無效的情況下，“背靠背”條款自始無效。

（三）總承包商與建設(shè)單位約定的付款時(shí)間、付款條件已經(jīng)成就，總承包商濫用“背靠背”條款，怠于行使到期債權(quán)的，應(yīng)支付分包商相應(yīng)工程款。此種訴訟中，總承包商需舉證證明其已積極主張權(quán)利，否則將承擔(dān)舉證不利的后果。

如(2019)吉0721民初3187號(hào)民事判決書中，法院認(rèn)為，大慶油田公司利用總包的地位，怠于辦理結(jié)算義務(wù)，阻止了分包合同項(xiàng)下支付條件的成就，其怠于辦理結(jié)算的行為給江城公司造成經(jīng)濟(jì)損失，本院予以采信。⑧

另外，部分地方司法解釋如《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)【2012】245號(hào)）、《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》亦明確此種情況下，分包商主張總承包商支付欠付工程款的，法院應(yīng)予支持。筆者認(rèn)為，總承包商是否積極主張權(quán)利，不能簡單地以提起訴訟、申請(qǐng)仲裁為判斷標(biāo)準(zhǔn)，多次發(fā)函、多次調(diào)解都是積極主張權(quán)利的表現(xiàn)形式。判斷標(biāo)準(zhǔn)要客觀、誠信、理性，不能過于苛刻機(jī)械。

（四）總承包商已收到建設(shè)單位支付的工程款，其拖付、拒付、延遲工程款的，屬違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

（五）因總承包商的責(zé)任（如工期延期、質(zhì)量缺陷等）導(dǎo)致業(yè)主拖付、拒付、延遲工程款，其援引“背靠背”條款抗辯分包商的付款請(qǐng)求權(quán)的，法院不予支持。
筆者僅列舉了五類法院不予認(rèn)可的“背靠背”條款，總承包商能否以此條款來抗辯分包商的付款請(qǐng)求權(quán)，不同的案件情況亦各不同，還需具體分析。

四、“背靠背”條款適用的建議

如前文所述，“背靠背”條款具有其合法性、合理性，但亦存在濫用、錯(cuò)用之情形，為最大限度體現(xiàn)該條款的價(jià)值，維護(hù)各方的合法利益，確保利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，適用此條款時(shí)應(yīng)慎之又慎。筆者分別從總承包商、分包商角度出發(fā)，提出以下實(shí)務(wù)建議，以供參考。

（一）作為總承包商，應(yīng)：

1. 確保不存在違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)包等情形。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第24條“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，在違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)包等情形下，分包商可突破合同的相對(duì)性直接要求建設(shè)單位承擔(dān)付款責(zé)任。此時(shí)，“背靠背”條款形同虛設(shè)。

2. 在分包合同訂立時(shí)應(yīng)履行告知義務(wù)，對(duì)“背靠背”條款采用顯著的、足以引起分包商注意的文字、標(biāo)識(shí)，并向分包商明示建設(shè)單位的付款時(shí)間、方式、比例等，以防止在訴訟中因表述不清或有歧義而在條款解釋中處于不利地位。

3. 在建設(shè)單位拖付、拒付、延遲工程款時(shí)，應(yīng)盡可能積極采用訴訟、仲裁等法律手段主張到期債權(quán)，并保留相關(guān)證據(jù)，避免因怠于行使權(quán)力承擔(dān)全部責(zé)任。

4.在建設(shè)單位指定分包時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持與分包商簽訂“背靠背”條款，如有必要，可就風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、連帶責(zé)任等另行簽訂協(xié)議。

（二）作為分包商，應(yīng)：

1. 盡可能拒絕簽訂“背靠背”條款，保證付款雙方的獨(dú)立性、分離性。

2. 搜集建設(shè)單位與總承包商存在人格混合、業(yè)務(wù)往來的證據(jù)，從而證明雙方串通拖付、拒付、延遲工程款損害己方合法權(quán)益。

3. 搜集分包合同無效、總承包商怠于行使到期債權(quán)等證據(jù)，從而根據(jù)《合同法》第73條⑨提起代位訴訟權(quán)，要求建設(shè)單位承擔(dān)付款義務(wù)。

綜上所述，“背靠背”條款屬于總承包商與分包商風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、利益共享的約定，合法有效。雙方在簽訂合同后應(yīng)積極履行相關(guān)權(quán)利義務(wù)，以達(dá)到共贏的合同目的。

注釋：

①《中華人民共和國合同法》第4條：當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。

②河南省三門峽市中級(jí)人民法院（2014）三民終字第199號(hào)民事判決書。

③江蘇省宿遷市中級(jí)人民法院(2019)蘇13民終3082號(hào)民事判決書。

④張仁藏：《“背靠背”條款的實(shí)務(wù)操作》，載于《工程建設(shè)》2017年第49卷，第10期，76頁。

⑤北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中民終字第01260號(hào)民事判決書。

⑥范賢芳：《“背靠背”條款的爭議與風(fēng)險(xiǎn)防范》，載于《交通企業(yè)管理》2017年3期，82頁。⑦最高人民法院(2013)民一終字第93號(hào)民事判決書。

⑧吉林省前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院(2019)吉0721民初3187號(hào)民事判決書。⑨《中華人民共和國合同法》第73條：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。